La presunción de inocencia y el procedimiento sancionador, en 6 reflexiones.

1º. El derecho a la presunción de inocencia del articulo 24.2 de la Constitución (CE), implica el reconocimiento en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de “iuris tantum”, puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legitima y tenga sentido de cargo, pues la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada (SSTS, Sala 5ª, de 7 y 12 de noviembre de 2014 y 16 de enero, 27 de febrero, 18 de mayo, 5 de junio, 3, 10 de julio y 16 de octubre de 2015).

Es doctrina reiterada de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo (SSTS, Sala 5ª, de 10 de octubre de 2007, seguida por las más recientes de 16 de julio y 16 de octubre de 2015, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional, como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo), que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y licita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995 ).

La Sentencia 74/2004, de 22 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, estableció que la presunción de inocencia, rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones.

Es decir, el mando militar con potestad para sancionar, está sometido a éste derecho del presunto autor de cualquier infracción disciplinaria y sólo podrá sancionarle si existe prueba en su contra, de cargo, obtenida con todas las garantías procesales.

La Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (LRDFAS), recoge éste derecho fundamental dentro de los principios generales del procedimiento en el apartado 2º del artículo 41, así como la obligación del mando sancionador de informar al autor de la infracción de que está amparado por el derecho a la presunción de inocencia, en el artículo 46 del mismo texto legal.

La expresión imperativa para el mando sancionador de que “verificará la exactitud de los hechos”, contenida en el último de los preceptos citados es la expresión legal del derecho a la presunción de inocencia en el procedimiento por falta leve, como obligación del mando de realizar una actividad probatoria de los hechos presuntamente constitutivos de falta leve.

 La Ley quiere hacer desaparecer las malas prácticas y hábitos sancionadores de nuestros mandos, al prohibir las sanciones de plano, impuestas sin seguir procedimiento alguno, sin la práctica de la más mínima actividad probatoria o sin dar al sancionado oportunidad para su defensa ¿Lo ha conseguido?

2º. Hemos dicho que la actividad probatoria del mando debe realizarse “con todas las garantías procesales”.

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, ha recordado continuamente que el Tribunal Constitucional desde su sentencia 11/1981, de 14 de febrero, ha venido señalando que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la CE.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/06, de 25 de septiembre, con cita de su Sentencia 14/1999, recuerda que, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones de plano, esto es, sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio elenco de garantías del artículo 24 CE, citando, sin ánimo de exhaustividad, “el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable al ámbito del procedimiento sancionador con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad esencial de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que la denegación inmotivada de medios de prueba puede vulnerar el artículo 24.2 CE si resulta decisiva en términos de defensa".

Por éste motivo el artículo 46 de la LRDFAS, ya hemos dicho que establece la obligatoriedad de informar al sancionado a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia; en el trámite de audiencia, a que podrá instar la práctica de pruebas, alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes, así como de que podrá contar con el asesoramiento y la asistencia de letrado (o de un militar de su confianza).

3º. En consecuencia, debe existir en todo procedimiento disciplinario un mínimo de actividad probatoria sobre los hechos narrados en el parte o en la comunicación verbal puesta de manifiesto al mando militar competente para sancionar, y además practicada con todas las garantías para que sea de cargo.

 Sobre qué debe entenderse por “prueba mínima”, el Tribunal Constitucional más que desarrollar un concepto, se limita caso por caso a determinar si ha existido o no dicha actividad.

El Tribunal Constitucional se refiere a la carencia absoluta de pruebas de carácter incriminatorio en su Sentencia de 23 de Septiembre de 1.987. Más en concreto, la Sentencia138/92 de dicho Alto Tribunal dice que la segunda de las características indicadas anteriormente ofrece un doble aspecto cuantitativo y cualitativo, y puede sintetizarse en la necesidad de que se haya producido una mínima actividad probatoria, pero suficiente.

Lo mismo hacen las Salas de lo Penal y de lo Militar del Tribunal Supremo. Dicen estas que no se desvirtúa la misma cuando hay una “penuria probatoria”, sino una total ausencia de pruebas, inexistencia del mínimo de actividades probatorias exigibles o total vacío probatorio, desertización probatoria (STS Sala II de 14 de Junio de 1.985) o, simplemente, vacío probatorio (STS Sala II de 25 de Marzo de 1.985). En la Sentencia de 5 de Febrero de 1.990, la Sala II dijo que “una condena no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones sin ese mínimo sustrato probatorio sobre el que apoyarse".

En resumidas cuentas que el mando verifique, pruebe, realice, aunque sea mínimamente, una actividad probatoria de cargo. Que no sancione sin prueba alguna, sin realizar la más mínima actividad de verificación a la que está obligado.

4º. Apreciada la existencia de pruebas, se ha de dar un paso más y constatar que la misma es de “cargo”.

En efecto, el Tribunal Constitucional exige, además, para descartar la presunción de inocencia, que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado.

No es suficiente, pues, la existencia de pruebas sino que, además, ha de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. Este enfoque de la presunción de inocencia ha sido profusamente examinado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia no 101/85 , que distingue entre la existencia de actividad probatoria y el carácter inculpatorio del acervo probatorio.

En el mismo sentido, la STC 159/87 , declara que “para destruir la presunción de inocencia, no solo han de existir pruebas sino que estas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de este, determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena”.

Es decir, en nuestro procedimiento por falta leve que existan pruebas obtenidas con todas las garantías y que estas demuestren objetivamente la culpabilidad del autor de la infracción, no otras cosas o hechos que resulten indiferentes a la actividad desplegada por el infractor.

5º. Además, antes de sancionar, no solo hemos de comprobar la existencia de una prueba de cargo que sea suficiente y válidamente obtenida sino que, además, hemos de valorar la prueba practicada de forma acorde con la lógica y las reglas de la experiencia no, por el contrario, de forma irrazonada o abiertamente absurda (STS, Sala 5ª, de 15 noviembre de 2004, seguida por otras muchas).

Esta actividad previa a la imposición de cualquier sanción, puede ser sometida a revisión en vía del recurso disciplinario ante el mando militar superior al que impuso la sanción o contencioso disciplinario, en la vía judicial militar, correspondiente.

Es decir un mando llamado a resolver un recurso y ante la alegación de vulneración de la presunción de inocencia, deberá indagar no sólo si ha existido aquella mínima actividad probatoria; sino que, en caso afirmativo, si la prueba se ha practicado con todas las garantías, si es de cargo, y también si el proceso intelectual seguido por el mando que sancionó al valorar aquella prueba ha sido racional.

Viene obligado a todo ello por el artículo 71.2 de la LRDFAS, que le impone la obligación, al resolver el recurso disciplinario, de comprobar si se ha respetado el procedimiento establecido, siendo una parte fundamental de éste el derecho a la presunción de inocencia del sancionado, en todas las manifestaciones del mismo y que estamos comentando.

Si la conclusión es negativa en cualquiera de los postulados anteriores, deberá admitir el recurso y declarar nula la sanción impuesta por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

6º. La carga de la prueba (el onus probandi) recae sobre el mando sancionador, tanto de la comisión de la falta como de la participación del sancionado, sin que a este pueda exigírsele una “probativo diabólica” de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo).

Como ya pusimos de manifiesto en una entrada anterior, sobre el parte como elemento probatorio, la percepción directa por los superiores jerárquicos de hechos sancionables realizados por quienes les están subordinados, puede constituir valida prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, con todos los condicionantes allí expuestos.

La prueba diabólica o prueba inquisitorial, es una expresión del ámbito del Derecho que describe la práctica de exigir una prueba imposible. En una probatio diabolica el interpelado deberá, por ejemplo, demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo, o su propia inocencia en un proceso judicial o procedimiento disciplinario, en nuestro caso, cuando lo correcto según el Derecho moderno es que la “carga de la prueba” corresponde a quien ha de probar la existencia de algo, o probar la culpabilidad.

Reflexión final.

La LRDFAS sigue decantándose por la preferente “oralidad” del procedimiento por falta leve.

A mi juicio, como ya expuse en otro post de éste blog, en la práctica, esta oralidad se verá superada por su necesaria plasmación escrita, en semejanza al procedimiento previsto en la Ley disciplinaria de la Guardia Civil. Los trámites y notificaciones que afectan a derechos fundamentales, como la información de derechos, el trámite de audiencia y la verificación de los hechos, con la práctica de las diligencias de prueba de los hechos objeto de sanción, es preferible hacerlas por escrito, pues así estarán claramente documentadas y serán prueba irrefutable de haberse realizado.

No en todas las ocasiones, yo diría que casi nunca, pues depende de la naturaleza de la falta y el bien jurídico que vulnere, los hechos constitutivos de infracción leve, requieren una respuesta inmediata para mantener la disciplina y, recordémoslo, el plazo de prescripción de las faltas leves es de dos meses desde que se hubiesen cometido.  Si es necesario, la ley articula el arresto cautelar y la suspensión de funciones por un máximo de cuarenta y ocho horas (art. 31 LRDFAS), para estos casos.

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