El Protocolo sobre el acoso sexual en las FAS

Después de –seguramente- un tortuoso proceso interno de elaboración en el Ministerio de Defensa, el BOE de 30 de diciembre de 2015 y el BOD de 4 de enero de 2016, por una resolución de la Subsecretaría del departamento,  publicaban el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, que aprobaba el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas.

No me extenderé mucho sobre los antecedentes, pues son de sobra conocidos.

Como consecuencia de la repercusión en los medios y en la sociedad española del asunto de la Comandante Zaida Cantera tras sus declaraciones en el programa “salvados” de sexta TV, y la comparecencia del Ministro en el Parlamento, el Congreso de los Diputados aprobó una proposiciónno de Ley el 28 de abril de 2015 relativa a la elaboración por el Ministerio de Defensa del Protocolo de actuación en relación con el acoso sexual por razón de sexo y profesional, en las Fuerzas Armadas.

Tras una lectura sosegada del extenso Protocolo, dieciocho páginas del BOD, parece oportuno realizar las observaciones siguientes:

1º. No regula el acoso laboral o profesional.

En una nota de prensa de junio de 2015, AUME criticaba que dejase sin tratamiento específico el llamado acoso laboral, salvo que derivara del sexual, recogido por contra en el protocolo de actuación vigente en la materia  en la Guardia Civil, aprobado el 8 de abril de 2013 por su Director General.

Efectivamente, el Protocolo no deja duda alguna sobre la cuestión.

El apartado 1 del mismo, preámbulo, establece que “toda referencia que se realice en el presente Protocolo al acoso se entenderá hecha al acoso sexual y por razón de sexo así como al acoso profesional derivado de aquellos”. Hace en el apartado 4, definición de conceptos, una referencia explícita a éste acoso profesional al citar textualmente el artículo 173.1 del Código Penal, pero siempre para el derivado o como consecuencia de un previo acoso sexual o por razón de sexo.

A mi juicio, ha faltado voluntad política y determinación para incluir también en el Protocolo los casos de acoso profesional, que pueden tener en las víctimas una repercusión tan importante como los acosos sexuales o por razón del sexo.

Los artículos 48 y 50 del flamante (por novedoso) Código Penal Militar, en vigor desde el 15 de enero de 2016, tipifican como delito la realización de “actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional” (la negrita es mía) casos, estos últimos de acoso profesional, laboral, de mobbing, que deberían tener la misma “tolerancia cero” que los de acoso sexual o por razón de sexo, regulados en el Protocolo.

En definitiva, resulta llamativo que los casos de acoso profesional puedan ser delito militar, de la competencia de la Jurisdicción militar, pero a las víctimas de los mismos no les resulte aplicable el nuevo Protocolo.

Me parece una contradicción sin explicación ni motivo alguno, cuando además el apartado 1 de la proposición no de Ley del Congreso conminaba a ello:

“ 1. Continuar promoviendo una cultura de tolerancia cero frente a las posibles conductas constitutivas de acoso sexual, por razón de sexo y el profesional “.

2º. Un procedimiento confuso.

El Protocolo es equivoco en el aspecto procedimental al utilizar elementos y conceptos procesales penales, para cuestiones disciplinarias o viceversa.

El apartado 9.1 es la parte más importante del mismo y es muy confuso.

La “denuncia” tiene una clara y única formulación que es la procesal penal.

Quien hace una denuncia, lo hace porque entiende que los hechos son integrantes de delito, militar o común, y la presenta directamente ante los órganos jurisdiccionales civiles o militares. Hubiese sido muy sencillo remitirse, en estos casos, simplemente a lo dispuesto en los artículos 134 a 140 de la Ley Orgánica Procesal militar, que regulan la denuncia y el parte militar en el procedimiento penal.

En otras palabras, para saber quién, como y con qué medios puede presentar la denuncia, tenemos que recurrir a la legislación procesal penal que para eso está y es nada menos que una Ley Orgánica.

Quién dirija la denuncia directamente a la Unidad de Protección frente al acoso o a la autoridad con competencia disciplinaria, no presentará en puridad una denuncia, sino que dará traslado por escrito de un “parte disciplinario” o un documento similar en el que dará cuenta de los hechos presuntamente constitutivos del presunto acoso.

El Protocolo, para estos casos, establece que no es necesario presentar (la denuncia o el parte disciplinario) por conducto reglamentario, si bien es necesario informar al superior jerárquico del infractor (o al superior de éste si coincide en la persona del infractor) del hecho de haber presentado la denuncia sin necesidad de entregarle copia de la misma.

El Protocolo, como fundamento de lo anterior, cita expresamente el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que establece “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior”.

Cuando dice “directa” e “inmediatamente”, lo hace en contraposición al estricto conducto reglamentario que establecía el derogado artículo 45 de la Ley disciplinaria anterior.

De otra parte, el Protocolo prevé en el procedimiento de actuación que el “denunciante” elija donde deba presentar la “denuncia” y le presenta varias opciones que sólo crearán confusión.

En la vía disciplinaria (Unidad de protección frente al acoso o autoridad con competencia disciplinaria) o en la penal, donde deberá elegir, a su vez, entre los órganos judiciales civiles o los militares. Aunque de esto nada dice el protocolo, pero sería posible, nada impediría que un mismo denunciante por los mismos hechos acudiese a ambas vías (la penal y la disciplinaria).

A mi juicio, siempre debería prevalecer la vía penal sobre la disciplinaria, entre otros motivos porque la propia Ley disciplinaria establece esta prevalencia en sus artículos 3 y 4 y, como han puesto de relieve diversos autores, la falta disciplinaria de “acoso sexual”, del apartado 12 del artículo 8º de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, es de difícil o imposible comisión, al no tener trazada una clara línea diferencial con los delitos regulados ahora en el nuevo Código Penal militar (arts. 47 a 50).

Es decir, por la gravedad intrínseca de éste tipo de conductas, tienen claramente más carácter penal que disciplinario, lo que no impide que pueda seguirse también un procedimiento disciplinario que quedará supeditado a la declaración de hechos probados de la resolución penal.

A mi juicio el Protocolo debió partir de esta concepción del acoso sexual o por razón de sexo como delito, tratar a las víctimas como tales, como sujetos pasivos de un execrable delito, sin perjuicio de reconocer la posible existencia de la mencionada falta muy grave que, a mi juicio, únicamente tendría razón de ser en los casos de absolución en la vía penal, donde el relato de hechos probados permitiese la degradación de su calificación jurídica a falta disciplinaria.

Si yo fuese un abogado en ejercicio y me consultase un cliente ( y víctima) sobre un caso de acoso sexual en las Fuerzas Armadas, le aconsejaría presentar la denuncia en la vía penal militar, por la gravedad intrínseca de los hechos, seguridad jurídica y en la certeza de una valoración justa e independiente, sin perjuicio de trasladar esta circunstancia a los mandos con autoridad disciplinaria y a la Unidad de Protección frente al acoso correspondiente.

3º. La aplicación del estatuto de las víctimas del delito.

Esto nos lleva a plantearnos si no hubiese sido más sencillo que Defensa hubiese admitido directamente la aplicación en estos casos del “estatuto de las víctimas del delito”, Ley 4/2015, de 27 de abril (BOE de 28 de abril de 2015), en vigor desde el 28 de octubre de 2015, plenamente aplicable a mi juicio a los delitos objeto de condena en la jurisdicción militar, aunque la Ley no haga ni la más mínima referencia a la misma.

Simplemente, Defensa debía desarrollar únicamente en el Protocolo algunas cuestiones muy singulares derivadas de las propias particularidades y estructura de los Ejércitos, pero con esta Ley en un primer plano.

Son “víctimas directas”, según la Ley Orgánica antes mencionada, toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito.

A mi juicio sería muy positivo que Defensa reconociera la obviedad de la aplicación de dicha ley de víctimas del delito en los casos de condenas por delito militar, y tuviera en cuenta la misma, como marco de referencia ineludible, a la hora de determinar la protección de los derechos de las víctimas también por la comisión de todo tipo de faltas disciplinarias, singularmente la prevista en el caso del artículo 8, apartado 12, de la Ley Orgánica 8/2014 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que antes hemos mencionado.

 “Realizar, ordenar o tolerar actos que afecten a la libertad sexual de las personas o impliquen acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional u otros que, de cualquier modo y de forma reiterada, atenten contra la intimidad, la dignidad personal o en el trabajo, o supongan discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género o sexo, orientación e identidad sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

4º. Las cinco UPAS.

Defensa ha tenido muy en cuenta esta Ley a la hora de hacer éste Protocolo, lo demuestra la creación de la Unidad de Protección frente al Acoso (UPA), con similares funciones y características que las Oficinas de asistencia a las víctimas de la Ley mencionada, como “órgano ajeno a la cadena orgánica de mando que sirve de canal voluntario de transmisión de denuncias y además presta asistencia integral de carácter médico y psicológico y asesoramiento profesional, social y jurídico a la víctima”, según dice el preámbulo del Protocolo.

El problema es que el Protocolo no crea una sola UPA, sino nada menos que cinco distintas, incorporándolas a los distintos mandos de personal, en DIGENPER, JEMAD y en los de cada uno de los ejércitos y la armada.

Esta dependencia no parece que pueda favorecer su necesario carácter de órgano especializado y externo a la cadena de mando que establecía el apartado 4º del Acuerdo del Congreso de los Diputados, que suponía su externalización y su independencia de la acción del mando militar.

5º. El asesoramiento jurídico y representación en juicio de la víctima.

Me parece insuficientemente regulado en el Protocolo el asesoramiento jurídico a la víctima, tanto si los hechos denunciados son delito como falta disciplinaria.

Dice el apartado 6º que la UPA contará con personal del Cuerpo Jurídico Militar, entre otros, para “proporcionar respuesta inmediata a las víctimas”. Suponiendo que esto pueda conseguirse, que ya es difícil por el probable alejamiento geográfico entre el asesor y la víctima, el protocolo nada dice de la asistencia jurídica a las víctimas dentro de los propios procedimientos judiciales o disciplinarios a través de la personación en los mismos, para solicitar la práctica de diligencias de prueba, asistir a las que puedan practicarse de oficio, o, incluso comparecer en la vía penal como acusación particular.

A éste respecto, debe tenerse en cuenta que entre las funciones de los miembros del Cuerpo Jurídico no figuran las de éste tipo de prestaciones profesionales.

Por supuesto, si de lo anterior no hay nada, tampoco respecto de si los gastos derivados de la asistencia jurídica en los procedimientos judiciales y disciplinarios, serían a cargo de los presupuestos de cada mando de adscripción de las UPAS, máxime si tenemos en cuenta que el apartado 12 del Protocolo impide el aumento de dotaciones, retribuciones o otros gastos de personal (ver el interesante post sobre la materia de Acuña Abogados).

 Por ello, me temo que si la víctima decide tener un letrado para su asesoramiento jurídico, deberá costeárselo a su cargo, pues tampoco le resultaría aplicable el beneficio de justicia gratuita.

6º. Valoración general positiva.

Con independencia de los reparos anteriores, mi valoración del Protocolo es positiva.

Creo que las medidas para la protección de la víctima en relación con su carrera profesional son suficientes, singularmente la petición voluntaria del cambio de puesto dentro de la unidad o de una comisión de servicio dentro o fuera de la localidad de destino, así como que el presunto acosador no pueda ser único calificador de la víctima, formar parte de la junta de calificación, ser superior jerárquico de la misma, ni formar parte de la junta de evaluación de la víctima.

Son buenas prácticas las de la elaboración de una guía para la víctima y el manual de buenas prácticas para el mando, así como los distintos planes de mentalización y formación en la enseñanza militar.

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