6 de noviembre de 2017

Anotación y cancelación de notas desfavorables

El Real Decreto 719/2017, de 14 de julio,regula de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), y en desarrollo de la misma, el procedimiento aplicable a la anotación y a la cancelación de notas desfavorables en la documentación personal militar (concretamente, en la hoja de servicios). Esas notas desfavorables podrán referirse bien a la imposición de sanciones disciplinarias o penas por la comisión de un delito.
Deroga el hasta ahora vigente Real Decreto 555/1989, de 19 de mayo, sobre la misma materia, que supuso en su momento un desarrollo de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, posteriormente sustituida por la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre y derogada a su vez por la vigente Ley disciplinaria del año 2014.
La estructura de la norma y el régimen establecido en el proyecto se asemejan en gran medida al Real Decreto anterior. Sin embargo, se introducen varias novedades que proceden, sobre todo, de la necesidad de adaptar la normativa reglamentaria de desarrollo a lo previsto en los artículos 64 y siguientes de la LORDFAS, en relación con las anotaciones y cancelaciones de notas sobre sanciones disciplinarias.
Así, detalla aspectos procedimentales que no concretaba la anterior regulación; introduce, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la LORDFAS, la cancelación de oficio de las notas desfavorables (antes sólo se contemplaba la cancelación a instancia del interesado); y establece (artículo 1.2) que las sanciones disciplinarias que se anotarán en la hoja de servicios serán las "definitivas en vía disciplinaria".

ANOTACION DE LAS SANCIONES EN LA HOJA DE SERVICIOS.

El artículo 1.2 del proyecto, reiterando lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica 8/2014, dispone que en la hoja de servicios se harán constar "todas las sanciones disciplinarias una vez que sean definitivas en vía disciplinaria".
Esta es una de las diferencias fundamentales con el anterior Real Decreto, que al disponer como objeto de anotación las sanciones “firmes”, no precisaba si la firmeza era en vía administrativa o judicial.
Como lógica consecuencia, la nueva norma no regula, como hacía el anterior Real Decreto, las anotaciones preventivas de las sanciones no firmes las cuales, se convertían en anotaciones definitivas al devenir firmes las sanciones correspondientes o se cancelaban inmediatamente de oficio si eran anuladas en vía de recurso.
La mención de la LORDFAS a las sanciones "definitivas en vía disciplinaria" resulta poco afortunada, pues parece confundir dos conceptos distintos, como son los de acto definitivo y acto firme.
Mientras que un acto definitivo, como opuesto al acto de trámite, es aquel que pone fin al procedimiento, el acto firme es aquel que no puede ser ya objeto de recurso en vía administrativa (o, en su caso judicial, según la firmeza se predique de una u otra vía).
El Real Decreto parte de una errónea interpretación de la expresión legal que identifica la "sanción definitiva en vía disciplinaria" con la "sanción firme" en dicha vía. Lo demuestra la redacción de su artículo 3.1, que en su párrafo segundo dispone que "las Autoridades con potestad disciplinaria remitirán la resolución sancionadora a los órganos encargados de anotar, una vez que sea definitiva en vía disciplinaria, por no haberse interpuesto recurso en el plazo legalmente establecido, o por haberse resuelto en sentido desestimatorio".
El legislador parece que quiso establecer como momento en el que se practica la anotación aquel en el que la resolución sancionadora sea un acto firme y no meramente un acto definitivo (que no tiene por qué ser firme).
El término "definitivo" no se emplea por el artículo 64 de la LORDFAS en su acepción técnica, sino como sinónimo de "firme". Y ello por cuanto la referencia al fin de la vía disciplinaria sólo tiene sentido en relación con la firmeza de los actos administrativos.
Disquisiciones jurídicas, de importancia, aparte podemos decir que si bien la desaparición de las anotaciones preventivas mencionadas resulta plenamente coherente con el mandato legal de anotar las sanciones "definitivas en vía disciplinaria", se suscitan algunas dudas en el caso de que una sanción firme en vía administrativa sea después anulada en vía judicial,  pues existirá ya una nota desfavorable -y no una mera anotación preventiva- en la hoja de servicios del interesado.
Así, por ejemplo, el artículo 4.1 del proyecto regula las circunstancias en las que se podrá proceder a la cancelación de una nota desfavorable, mencionando, para las sanciones anotadas, el cumplimiento de los plazos establecidos por el artículo 65 de la LORDFA (un año, dos años o cuatro años desde el cumplimiento, inejecución o prescripción de la sanción, según se trate, respectivamente, de sanciones impuestas por falta leve, por falta grave o por falta muy grave, siempre que durante ese tiempo no le hubiese sido impuesta al interesado ninguna pena o sanción disciplinaria).
Sin duda de todo el Real Decreto el aspecto más polémico sea la regulación del artículo 8.2:

Consejo Superior del ET
“2. Cuando se trate de la cancelación de una sanción por falta grave o muy grave, producirá el efecto de anular la inscripción, y sólo se podrá conservar información sobre ellas, de manera independiente y con la clasificación pertinente. Se podrá certificar sobre las mismas o ser consultadas cuando así lo soliciten las autoridades competentes, a los exclusivos efectos de evaluaciones reglamentarias, concesión de determinadas recompensas, obtención de habilitaciones de seguridad o asignación de destinos de libre designación para los que se precisen condiciones profesionales y personales de idoneidad cuyo desempeño se considere incompatible con la naturaleza de las conductas sancionadas.
Cancelada la nota desfavorable relativa a una pena, se procederá de la misma manera, pero no se dará noticia de ella ni se certificará sobre la misma, salvo cuando lo soliciten las autoridades competentes para ello y a los exclusivos efectos de evaluaciones reglamentarias.
Por parte de las autoridades con facultad para cancelar, se designarán los órganos encargados de la custodia de dicha información” (el subrayado es nuestro).
 El informe del Consejo de Estado al proyecto de Real Decreto, puso de manifiesto que éste equiparaba las consecuencias jurídicas de una cancelación por el mero transcurso del plazo establecido para ello, con las derivadas de la obtenida por la anulación de la sanción en la vía judicial, por haberse estimado el correspondiente recurso, cuando tales consecuencias no podían ser las mismas, pues las primeras no fueron anuladas y las segundas sí.
Este grave reparo, por fortuna, fue acogido en el texto de la Disposición Adicional Tercera, por lo que caso de anulación de una sanción disciplinaria en vía judicial, produce el efecto de anular la inscripción, no conservándose ninguna información sobre ellas y no siendo de aplicación el artículo 8 antes referido.
Es decir, ni certificación, ni consulta alguna; no debe quedar rastro alguno de la inscripción.

REGIMEN APLICABLE A EFECTOS DE PROTECCIÓN DE DATOS.

El Estado Mayor del Ejército de Tierra, manifestó sus incertidumbres acerca del régimen que, a efectos de protección de datos, debía ser aplicable a las notas desfavorables en la hoja de servicios
El proyecto daba la consideración de dato de carácter personal a cualquier nota desfavorable, e incluso en el preámbulo señalaba que las sanciones disciplinarias habían de someterse a un "régimen diferenciado” al de la información clasificada.
Señalaba que “Por tal motivo se caracterizan las notas desfavorables como datos de carácter personal especialmente protegidos a los que será aplicable su propia normativa y la legislación de datos de carácter personal".
En éste sentido el Consejo de Estado, recogiendo las dudas del ejército de Tierra, fue contundente.
El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, deja fuera de su ámbito de aplicación "los ficheros sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas". Por su parte, el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales (ampliado por Acuerdos del Consejo de Ministros de 17 de marzo y 29 de julio de 1994), otorga, "con carácter genérico, la calificación de reservado" a "las conceptuaciones, informes individuales y sanciones del personal militar" (apartado segundo, letra f), del referido acuerdo).
Por tanto, no hay duda que la información sobre las sanciones impuestas al personal militar tiene carácter reservado de acuerdo con la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, y no se someterá por tanto a la normativa sobre protección de datos.
A ese carácter reservado parece hacer referencia el artículo 8.2 antes citado, cuando, al regular los efectos de la cancelación de una sanción por falta grave o muy grave, señala que "sólo se podrá conservar información sobre ellas de manera independiente y con la clasificación pertinente".
Según dice el informe del Consejo de Estado “Ante las dudas manifestadas por el Estado Mayor del Ejército de Tierra en relación con el régimen aplicable (protección de datos o secretos oficiales) a las sanciones anotadas, el centro directivo impulsor del proyecto explicó que <<la calificación de reservado se aplica a las sanciones en sí, mientras que la norma proyectada alude a los intercambios documentales necesarios para efectuar los procedimientos de anotación y cancelación (...). Por ello, y no obstante la clasificación que se aplica a las sanciones disciplinarias, los datos que se trasladen entre órganos de la Administración Militar a los efectos de este real decreto serán considerados datos de carácter personal especialmente protegidos>>".
Para el Consejo de Estado esta explicación resultaba insuficiente a los efectos de aclarar cuál era el régimen de protección aplicable a las sanciones que se anotan y cancelan y a la información que se conserva una vez verificada la cancelación.
El Consejo de Estado entendió que ese régimen habría de ser, bien el que articula la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, o bien el resultante de aplicar la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales (como consecuencia de lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales). Afirmó que no podía tratarse de un régimen bifronte, en el que, como argumentaba Defensa, se conciban como algo distinto las sanciones en sí (sometidas al régimen legal de secretos oficiales) y la información que a efectos de anotación y cancelación de esas sanciones se comunican los órganos administrativos correspondientes (considerada como información dotada de una reserva menos estricta, con la tutela propia de los datos de carácter personal especialmente protegidos).
Concluyó el Consejo de Estado que “No pareciendo acertada la distinción, con la consiguiente dualidad de régimen jurídico, que lleva a cabo el proyecto, entiende este Consejo que la información que se anota y cancela debería someterse a un régimen unívoco de protección de la intimidad de los sancionados”.
¿Qué establece, en definitiva, el Real Decreto?
Parece que ha optado por el régimen de la Ley de secretos oficiales, al haber eliminado las referencias que el proyecto hacía a la consideración de los datos correspondientes como datos de carácter personal especialmente protegidos.

Sin embargo, como puso de manifiesto el Consejo de Estado, la consideración de las sanciones como información clasificada, con la calificación de "reservado", es difícil de cohonestar con la remisión de información a órganos administrativos y judiciales en el ejercicio del derecho de defensa de los administrados sancionados, así como con la comunicación interadministrativa de dicha información a otros efectos, como pueden ser precisamente la anotación y cancelación de notas desfavorables o la utilización de la información de notas ya canceladas con las finalidades legalmente permitidas.
Dicho de otro modo, ese escrito “reservado” está a la vista de todos los intervinientes en un proceso judicial o expediente disciplinario, lo que parece opuesto a dicha clasificación de seguridad.

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POR VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA RESOLVER.

El artículo 6.1 del proyecto disponía que caso de vencimiento del plazo máximo de dos meses desde el inicio de oficio o a instancia del interesado de un expediente de cancelación, sin haberse producido la notificación “el silencio administrativo tendrá efecto desestimatorio".
Esta referencia al silencio administrativo, ha desaparecido del texto del real decreto (art. 6.1). Entonces ¿cuál será el sentido del silencio?¿Que ocurre si no notifican en plazo la resolución?
Si el procedimiento es iniciado de oficio el efecto es desestimatorio  conforme con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (cuyo contenido se corresponde con el del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Sin embargo, en el caso de que el procedimiento de cancelación sea incoado a instancia del interesado, el sentido del silencio es estimatorio de la petición del interesado, al  no poder ser incluido éste procedimiento en alguna de las excepciones a la regla general del silencio administrativo positivo recogidas en el artículo 24 de la citada Ley 39/2015, sin que exista una norma con rango de Ley que contemple el sentido desestimatorio del silencio para este caso.


En definitiva, un procedimiento con más sombras que luces.
A mi juicio, la cancelación de la nota desfavorable debería producir la absoluta rehabilitación del sancionado, sin que pudiera certificarse ni consultarse información alguna “clasificada” sobre la sanción impuesta, ni a efectos de evaluaciones, ni para la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, ni algún otro efecto.
El que fue sancionado a través de la cancelación de la nota desfavorable, recobraría el pleno ejercicio de sus derechos, al acreditar buena conducta en los plazos señalados posterior a la firmeza de la sanción impuesta. Es decir, basta ya de certificaciones y consultas posteriores a la cancelación.

Los sancionados en vía disciplinaria militar o de la guardia civil, tienen peor condición que un penado por delito que puede obtener la cancelación de sus antecedentes penales y su rehabilitación. Nadie certifica ni consulta nada. El antecedente penal cancelado no tiene virtualidad legal alguna. Lo mismo debería suceder con las sanciones castrenses y en la Guardia Civil.
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